Domy maklerskie: nowe wytyczne ESMA dotyczące oceny adekwatności – struktura i zastosowanie

Informacje wstępne

W dniu 3 stycznia 2022 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (European Securities and Markets Authority, ESMA), opublikował na swojej stronie internetowej końcowy raport zawierający wytyczne dotyczące niektórych aspektów adekwatności MiFID II i wymogów dotyczących wykonania (Wytyczne).

Jak wskazuje ESMA, ich celem jest zwiększenie przejrzystości i wspieranie spójności w ocenie adekwatności świadczonych usług.

Wytyczne obejmują kilka ważnych aspektów procesu oceny adekwatności, począwszy od informacji, które należy przekazać klientom na temat celu oceny adekwatności, ustaleń niezbędnych do zrozumienia przez klientów oferowanych im produktów, aż po przyporządkowanie klientów do adekwatnych produktów i skuteczność ostrzeżeń kierowanych do klientów, w przypadku stwierdzenia braku adekwatności.

Wytyczne stosuje się w szczególności do:

• 25 ust. 3 i 4 MiFID II, dotyczącego obowiązku domów maklerskich, które świadczą usługi inne niż doradztwo inwestycyjne lub zarządzanie portfelem, o zwrócenie się do klienta lub potencjalnego klienta z prośbą o przekazanie informacji dotyczących jego wiedzy i doświadczenia w dziedzinie inwestycji;
• 55–57 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565, dotyczących oceny odpowiedniości i adekwatności.

Wytyczne zostaną przetłumaczone na języki urzędowe UE i opublikowane na stronie internetowej ESMA. Z tego względu tłumaczenia tekstu Wytycznych, zawarte w niniejszym opracowaniu, nie mają charakteru oficjalnego i pochodzą od autora. Po publikacji, w okresie dwóch miesięcy, krajowe orany nadzoru będą zobowiązane do powiadomienia ESMA o tym, czy stosują lub zamierzają zastosować się do Wytycznych. Zaczną one obowiązywać po upływie sześciu miesięcy od daty ich publikacji na stronie internetowej ESMA, we wszystkich językach urzędowych UE.

Na uwagę zasługuje fakt, że w dniu 6 listopada 2018 r. ESMA wydała wytyczne w sprawie określonych aspektów wymogów dyrektywy MiFID II dotyczących odpowiedniości, mające zastosowanie w związku ze świadczeniem usług doradztwa inwestycyjnego i zarządzania portfelem.

Zatem, z dniem rozpoczęcia obowiązywania Wytycznych, domy maklerskie, świadczące usługi doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelami, a także inne usługi wymienione w art. 69 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Ustawa), przy uwzględnieniu przewidzianych w przepisach prawa wyjątków od stosowania oceny adekwatności lub odpowiedniości (np. art. 83h ust. 5 i 6 Ustawy), powinny realizować czynności z zakresu oceny odpowiedniości i adekwatności zarówno zgodnie z wytycznymi z dnia 6 listopada 2018 r., obowiązującymi dotychczas, jak i z nowymi Wytycznymi. Z kolei, domy maklerskie, które świadczą usługi z pominięciem doradztwa inwestycyjnego i zarządzania portfelami, będą zobowiązane dostosować swoją działalność jedynie do Wytycznych.

Struktura Wytycznych

Wytyczne zostały podzielone na łącznie 13 szczegółowych wytycznych, uporządkowanych według następujących zagadnień (zgodnie z porządkiem ich występowania w treści Wytycznych):

1. Informowanie klientów w celu przeprowadzenia oceny adekwatności:

Wytyczna nr 1: Firmy powinny, z odpowiednim wyprzedzeniem przed świadczeniem usług, poinformować swoich klientów, używając jasnego i prostego języka, o ocenie adekwatności i jej celu, którym jest umożliwienie firmie działania w najlepszym interesie klienta.

2. Poznaj swojego klienta oraz swój produkt – uzgodnienia niezbędne do zrozumienia klientów:

Wytyczna nr 2: Polityki i procedury firm powinny mieć na celu umożliwienie gromadzenia wszystkich informacji niezbędnych do przeprowadzenia oceny adekwatności w odniesieniu do poszczególnych rodzajów oferowanych produktów.

3. Poznaj swojego klienta oraz swój produkt – zakres informacji, które należy uzyskać od klientów (proporcjonalność):

Wytyczna nr 3: Określając zakres informacji, jakie należy pozyskać na temat wiedzy i doświadczenia klienta lub potencjalnego klienta, firmy powinny wziąć pod uwagę rodzaj i charakterystykę produktów lub usług inwestycyjnych (tzn. poziom złożoności i ryzyka produktów lub usług inwestycyjnych), a także charakter klienta i jego doświadczenie.

4. Poznaj swojego klienta oraz swój produkt – wiarygodność informacji o kliencie:

Wytyczna nr 4: Firmy powinny podjąć zasadne działania i dysponować odpowiednimi narzędziami, aby zapewnić, że informacje przekazywane przez klientów są wiarygodne i spójne, bez nadmiernego polegania na samoocenie klientów.

5. Poznaj swojego klienta oraz swój produkt – poleganie na aktualnych informacjach o kliencie:

Wytyczna nr 5: Jeżeli firmy opierają się na wcześniej zebranych informacjach na temat wiedzy i doświadczenia klientów, powinny ustanowić procedury określające częstotliwość aktualizacji takich informacji w celu zapewnienia, że informacje te pozostają aktualne oraz są dokładne i kompletne dla celów oceny odpowiedniości.

6. Poznaj swojego klienta oraz swój produkt – informacje o klientach będących osobami prawnymi lub grupami:

Wytyczna nr 6: Firmy powinny posiadać politykę określającą, na zasadzie ex-ante, sposób przeprowadzania oceny odpowiedniości w sytuacjach, gdy klient jest osobą prawną lub grupą dwóch lub więcej osób fizycznych lub gdy jedna lub więcej osób fizycznych jest reprezentowana przez inną osobę fizyczną. Polityka taka powinna być opracowana zgodnie z niniejszą wytyczną oraz wytycznymi uzupełniającymi zawartymi w wytycznych ESMA w sprawie niektórych aspektów wymogów MiFID II w zakresie odpowiedniości.

7. Poznaj swojego klienta oraz swój produkt – uzgodnienia niezbędne do zrozumienia produktów inwestycyjnych:

Wytyczna nr 7: Firmy powinny zapewnić wdrożenie polityk i procedur mających na celu zrozumienie cech, charakteru i właściwości produktów inwestycyjnych, tak aby mogły one ocenić, czy produkty te są odpowiednie dla ich klientów.

8. Dopasowanie klientów do odpowiednich produktów – uzgodnienia niezbędne do zapewnienia spójnej oceny adekwatności:

Wytyczna nr 8: W celu dokonania oceny, czy usługa inwestycyjna lub produkt inwestycyjny są odpowiednie dla klienta, firmy powinny ustanowić zasady i procedury zapewniające, że konsekwentnie uwzględniają one:

• wszystkie uzyskane informacje dotyczące wiedzy i doświadczenia klienta, niezbędne do oceny, czy dany produkt inwestycyjny jest odpowiedni;

• wszystkie istotne cechy i ryzyko produktów inwestycyjnych uwzględnione w ocenie adekwatności.

Firmy powinny ustanowić zasady i procedury umożliwiające im wydawanie jasnych i niewprowadzających w błąd ostrzeżeń w przypadku, gdy uznają, że usługa lub produkt inwestycyjny nie jest odpowiedni dla klienta lub potencjalnego klienta.

9. Dopasowanie klientów do odpowiednich produktów – efektywność ostrzeżeń:

Wytyczna nr 9: W celu zapewnienia skuteczności, ostrzeżenia wydawane przez firmy w przypadku, gdy klient nie dostarcza lub dostarcza niewystarczających informacji na temat swojej wiedzy lub doświadczenia, lub w przypadku, gdy ocena takich informacji wskazuje, że oferowana usługa inwestycyjna lub produkt inwestycyjny, bądź też produkt, którego klient żąda, nie są odpowiednie dla klienta, muszą być wyraźne, jasne i niewprowadzające w błąd.

10. Inne powiązane wymagania – kwalifikacje pracowników:

Wytyczna nr 10: Pracownicy zaangażowani w ocenę odpowiedniości powinni rozumieć rolę, jaką odgrywają w tej ocenie oraz posiadać odpowiedni poziom umiejętności, wiedzy i doświadczenia, w tym wystarczającą znajomość odpowiednich wymogów i procedur regulacyjnych, aby móc wywiązywać się ze swoich obowiązków. W tym celu firmy powinny regularnie szkolić swoich pracowników.

11. Inne powiązane wymagania – prowadzenie rejestrów:

Wytyczna nr 11: W ramach obowiązku prowadzenia dokumentacji dotyczącej oceny odpowiedniości, o której mowa w art. 56 ust. 2 rozporządzenia delegowanego MiFID II, firmy powinny co najmniej:

• utrzymywać odpowiednie ustalenia dotyczące rejestrowania i przechowywania dokumentacji w celu zapewnienia uporządkowanego i przejrzystego prowadzenia dokumentacji dotyczącej oceny adekwatności, w tym zbierania informacji od klienta i świadczonej usługi niebędącej usługą doradczą;

• zapewnić, aby ustalenia dotyczące prowadzenia dokumentacji były zaprojektowane w sposób umożliwiający wykrycie uchybień w zakresie oceny adekwatności;

• zapewnić, aby prowadzone rejestry były dostępne dla odpowiednich osób w przedsiębiorstwie oraz dla właściwych organów nadzoru;
• zapewnić posiadanie odpowiednich procesów w celu ograniczenia wszelkich niedociągnięć lub ograniczeń w zakresie ustaleń dotyczących prowadzenia dokumentacji.

12. Inne powiązane wymagania – określenie sytuacji, w których wymagana jest ocena odpowiedniości:

Wytyczna nr 12: Firmy powinny przyjąć odpowiednie rozwiązania w celu zapewnienia, że są w stanie określić sytuacje, w których konieczne jest przeprowadzenie oceny odpowiedniości oraz unikać przeprowadzania takiej oceny w sytuacjach, w których konieczne jest przeprowadzenie oceny adekwatności.

13. Inne powiązane wymagania – kontrole:

Wytyczna nr 13: Firmy powinny dysponować odpowiednimi rozwiązaniami w zakresie monitorowania i kontroli w celu zapewnienia zgodności z wymogami dotyczącymi adekwatności.

Omówienie wybranych szczegółowych wytycznych

Uwzględniając powyżej zaprezentowaną, zasadniczą treść szczegółowych wytycznych, można przyjąć, że ich wdrożenie będzie wymagało podjęcia przez domy maklerskie działań, polegających przede wszystkim na przeglądzie i zmianie (aktualizacji) obowiązujących procedur wewnętrznych oraz innych dokumentów (kwestionariuszy lub formularzy) związanych z przeprowadzaniem oceny adekwatności. Z kolei, jeżeli ocena adekwatności jest przeprowadzana zdalnie, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, niezbędne może okazać się wdrożenie modyfikacji w systemach informatycznych, odpowiadających wyżej wymienionym zmianom proceduralnym. Z uwagi na treść Wytycznej nr 10 nie jest wykluczone, że domy maklerskie będą musiały ponieść także koszty organizacyjne oraz związane z zasobami ludzkimi (zwłaszcza wobec pracowników komórek compliance i oraz świadczących odpowiednie usługi, których dotyczą Wytyczne).

Poniżej zostały przedstawione niektóre z wyjaśnień ESMA zawarte w końcowym raporcie obejmującym Wytyczne, dotyczące stosowania wybranych szczegółowych wytycznych:

Wytyczna nr 1:

• informacje powinny być przekazywane przed świadczeniem odpowiednich usług;
• w przypadku stałej relacji z klientem, informacje powinny być przekazywane przed pierwszym świadczeniem danej usługi lub za każdym razem, gdy klient jest proszony o aktualizację informacji na temat swojego poziomu wiedzy i doświadczenia;
• należy stosować art. 44 ust. 2 lit. f) rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/565, z którego wynika, że informacje są konsekwentnie przedstawiane klientowi w tym samym języku we wszystkich rodzajach materiałów informacyjnych i handlowych, przekazywanych każdemu klientowi, chyba że klient zgodził się na otrzymywanie informacji w więcej niż jednym języku, a także art. 47 ust. 1 lit. b) ww. rozporządzenia, zgodnie z którym należy wskazywać klientowi języki, w których klient może kontaktować się i otrzymywać od niej dokumenty i inne informacje;

Wytyczna nr 2:

• do decyzji pozostawia się wybór narzędzia, za pomocą którego gromadzone są informacje niezbędne do przeprowadzenia oceny adekwatności, w tym określenia, czy stosowane narzędzia będą umożliwiały klientom korygowanie udzielonych odpowiedzi w trakcie oceny;
• należy unikać możliwości dokonywania samooceny klienta, dotyczącej jego wiedzy i doświadczenia, co ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia gromadzenia wiarygodnych informacji na ten temat;

Wytyczna nr 4:

• podejmowane działania, służące zapewnieniu, że informacje przekazywane przez klientów są wiarygodne i spójne nie muszą koniecznie przybierać formy prośby o dowody potwierdzające doświadczenie inwestycyjne klienta, ale powinny odnosić się do wiarygodności, dokładności i spójności informacji zebranych od klienta. Przykładem może być poproszenie klienta o dalsze wyjaśnienia w przypadku, gdy zebrane informacje na temat jego wiedzy i doświadczenia wskazują, że posiada on większą wiedzę na temat obligacji złożonych niż na temat tzw. obligacji plain vanilla;
• istotne jest posiadanie polityk i procedur, które umożliwiają gromadzenie wiarygodnych i spójnych danych; ważne jest również kontrolowanie spójności posiadanych informacji;

Wytyczna nr 5:

• w przypadku, gdy klient zamierza zawrzeć nową transakcję, należy zapewnić, że posiadane informacje na temat poziomu wiedzy i doświadczenia klienta, pozostają aktualne;
• w przypadku korzystania z wcześniej zebranych informacjach dla celów oceny odpowiedniości, należy ustanowić procedury określające częstotliwość aktualizacji wcześniej zgromadzonych informacji;

Wytyczna nr 6:

• opracowana i wdrożona polityka powinna również koncentrować się na sytuacji, w której nie przewidziano przedstawiciela klienta; w takim wypadku można opracować wewnętrzne instrukcje dla pracowników;

Wytyczna nr 7:

• uwzględnienie odpowiednich czynników ryzyka związanych z oferowanymi lub żądanymi produktami inwestycyjnymi jest kluczowe dla zrozumienia produktów inwestycyjnych oraz dla zapewnienia, że zebrane informacje na temat wiedzy i doświadczenia klienta są odpowiednie dla konkretnego rodzaju oferowanego lub żądanego produktu; oceniając adekwatność produktu, należy także ocenić, czy klient rozumie ryzyko związane z konkretnym rodzajem oferowanego lub żądanego produktu, co oznacza, że uwzględnienie czynników ryzyka ma również zasadnicze znaczenie dla oceny adekwatności produktu;

Wytyczna nr 9:

• zapewnienie skuteczności ostrzeżeń nie ma na celu ustanowienie wymogu zadawania klientom dodatkowych pytań – zamiast pytać klientów, czy zrozumieli kierowane do nich ostrzeżenie należy dopilnować, aby pracownicy wyjaśnili klientowi ostrzeżenie i jego wpływ oraz odpowiedzieli na wszelkie pytania klienta, aby upewnić się, że klient prawidłowo otrzymał i zrozumiał ostrzeżenie;
• przedsiębiorstwa powinny dysponować środkami kontrolnymi (procedurami) dotyczącymi skuteczności ostrzeżeń, natomiast posiadanie takich procedur na zasadzie ex-ante, należy uznać za dobrą praktykę;

Wytyczna nr 10:

• niniejsza szczegółowa wytyczna dotyczy kwalifikacji personelu zaangażowanego w ocenę adekwatności, a więc zarówno personelu mającego styczność z klientem, jak i niemającego styczności z klientem – zarówno personel mający styczność z klientem, jak i personel niemający styczności z klientem powinien posiadać odpowiednie kwalifikacje, aby zapewnić odpowiednią ocenę adekwatności.